понедельник, 29 октября 2018 г.

Купили предприятие конкурента, но, тут же, появились новые конкуренты




Допустим, что мы купили предприятие, которое являлось нашим конкурентом, но вскоре обнаружили, что на рыке появились другие конкуренты. И нам стало понятно, что покупка указанного предприятия было ошибкой.
Согласно пункту 5 статьи 536 Гражданского кодекса Республики Беларусь покупатель вправе в судебном порядке требовать расторжения или изменения договора продажи предприятия и возвращения того, что исполнено сторонами по договору, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, непригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и сроки, которые установлены в соответствии с законодательством или договором, либо устранение таких недостатков невозможно.
Также при покупке предприятия покупатель имеет право ссылаться на статью 455 ГК, которая именуется «Последствия передачи товара ненадлежащего качества».  Данная статья дает покупателю права по своему выбору потребовать от продавца: 1) соразмерного уменьшения покупной цены; 2) безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Итак, чтобы говорить о расторжении договора, следует указать на недостатки и на цель приобретения предприятия.
Будет ли в данном случае выходом из ситуации, если мы в договоре укажем, что недостатком предприятия является его определенная доля на рынке, которая будет иметь место, допустим, полгода спустя после перехода права собственности на предприятие к продавцу? Ну, во-первых здесь еще, в случае спора, надо будет доказать, что появление конкурентов вызвано самим продавцом, а во-вторых условие о неосуществлении продавцом действий по организации новых предприятий по продаже аналогичной продукции будет незаконно[1]. Потом, появление конкурентов может завесить не от самого продавца как юридического лица, а от аффинированных ему лиц, и, в конце концов, быть вообще причиной инициативы лиц, которые никак не связаны с организацией продавцом. 
Поэтому вопрос, можно ли вообще с точки зрения гражданского права называть недостатком предприятия величину его доли на рынке?
Продолжаем по поводу недостатков.
Будет ли выходом указать в договоре, что недостатком предприятия является сокращение продаж из-за повеления конкурентов на рынке, которое будет иметь место в течение года после перехода права собственности на предприятие к покупателю? Это не имеет смысла, поскольку данное сокращение продаж нельзя будет связать с действиями (бездействиями) продавца, имевших место до продажи предприятия.
Таким образом, обозначенные выше указания договора в целях применения пункта 5 статьи 536 ГК и статьи 455 ГК, для расторжения договора либо уменьшения цены договора, могут быть не только незаконными, но и бесполезными.  
. Учитывая изложенное, нам интересно, какие могут быть еще другие уважительные с правовой точки зрения закона, причины, чтобы вернуть предприятие и получить назад денежные средства.
К сожалению, я не нашел примеры судебной практики в Республики Беларусь, которые бы хорошо иллюстрировали подобную ситуацию.
Есть дело 2007 года, которые было предметом рассмотрения Хозяйственного суда Гомельской области[2]. Оно связано с тем, что продавец после завершения сделки по покупке сельхозпредприятия обнаружил, что скот этого предприятия неизлечимо болен, а также обнаружил, что у предприятия имеются долги, информация о которых не была предоставлена продавцом. В данном случае покупатель просил Суд о понуждении расторжения договора на основании пункта 2 статьи 421 ГК в связи с существенным изменением обстоятельств. Суд иск удовлетворил.
Конечно такое основание как изменение обстоятельств, которое было в момент заключения договора, подходит, на первый взгляд, для ситуации, когда предприятие приобретается с целью устранения конкурента.  Но стоит ли говорить о том, что таким обстоятельством реально можно воспользоваться?  То есть заявить: «если бы знали, что появятся конкуренты, то не покупали бы».
Прочитав текст статьи 421 ГК, мы уже видим, как минимум, два явных препятствия. Это подпункты 1 и 4 пункта 2 данной статьи. Данные подпункты заключают в себе два из четырех условий, которые необходимы, чтобы воспользоваться указанным основанием. Данные условия следующие: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) из существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Два других условия преодолеть будет проще.
Приведенные положения ведет к вопросу: что должно быть указано в договоре: а) чтобы можно было говорить, что появление конкурентов (либо снижение объема продаж) нельзя было предвидеть; б) чтобы риск появления на рыке конкурентов нес продавец предприятия, а не его покупатель?
Также в данной связи возникает вопрос, возможно лучше даже не заключать договор купли-продажи предприятия, а заключать договор на покупку акций либо долей хозяйственного общества, которому принадлежит предприятие.  Либо вообще произвести реорганизацию в виде присоединение, в результате которого организация конкурент перестанет существовать в качестве юридического лица. 

Конечно же, перед тем как погружаться в долгий процесс анализа законодательства, любопытно увидеть судебную либо другую правоприменительную практику. 
Но поскольку сложно найти по данной теме примеры судебной практики в Беларуси, мы обратимся к судебной практике, например, США. 

Как раз недавно (01.10.18) было вынесено решение[3], что связано с делом, обстоятельства которого следующие. 
Для упрощения, которое не помешает разбирать обозначенный вопрос, будет употреблять юридические понятия, которые близки к белорусскому праву.
Итак, немецкая фирма имеет дочернюю фирму в США, у данной дочерней фирмы имеется конкурент. Заключен договор присоединения организации конкурента. Данная организация должна присоединиться к дочерней фирме (не к той фирме, которая имеет конкурента, а к другой)[4],  указанной немецкой фирмы.    Но данная немецкая фирма и ее дочерняя фирмы в последствие отказываются от исполнения договора, и фирма, которая желает быть присоединенной,  обращается в суд с иском о понуждении исполнить указанный договор.
Теперь об предшествующих обстоятельствах. После заключения договора резко сократились продажи товара, которые производят  предприятия, присоединяемой организации. Присоединяемая организация назвала основные  причины данного обстоятельства – появление новых конкурентов на рынке, и как следствие,  потеря одного из главных контрактов.
 Юристы, консультирующие немецкую фирму, сказали, что на этом основании нельзя отказаться  от исполнения договора. Возник вопрос: что делать?  И далее немецкая фирма получает анонимное письмо от работника одного из предприятий, присоединяемой организации, о том, что на предприятии существуют массовые нарушения порядка фиксации, хранения и пользования информационными данными о процессах, связанных с разработкой и производством продукции.
Данное письмо становится поводом договориться о проведении на предприятиях присоединяемой организации тщательной проверки. Более тщательной, чем уже была, когда решался вопрос о заключении  договора.
Указанной проверкой фиксируются соответствующие нарушения, и данные об этих нарушениях используются, как юридически обоснованный повод отказа от исполнения договора. Данные о нарушениях используются в качестве указанного основания в силу того, что в договоре существует уверение присоединяемой организации, что подобных нарушений на предприятиях этой организации нет. 
В суде, эксперт от присоединяемой организации говорил, что такие нарушения существуют у всех. Напротив, эксперт от немецкой фирмы говорил, что таких грубых нарушений он не видел за 30 лет свой практики. Суд поверил последнему. У первого была и практика только 3 года.
Но данное дело интересно, прежде всего, тем, что Суд также обратил внимание и на экономические показатели присоединяемой организации. И, сопоставив их с соответствующими положениями договора, пришел к выводу, что имеется также и в данной связи основание не исполнять договор.

Итак, мы видим как минимум один пример из судебной практики, где удалось отказаться от приобретения  предприятия из-за того, что у этого предприятия сократились продажи и прогноз дальнейших продаж также был низкий.

Какой договор следует заключить и что в нем указать, чтобы использовать подобные обстоятельства при приобретении предприятия в Республике Беларусь, и возможно ли вообще такое – вопрос отдельный.  И еще здесь очень инертный вопрос: можем ли мы в подобной ситуации  воспользоваться нормой о сделке, совершенной под условием  (статья 158 ГК) и указать в договоре такое условие, что если на рынке появляется определенная конкуренция, то совершается, как один из вариантов, обратная продажа предприятия?




[1] Это бы, во-первых, нарушало антимонопольное законодательство, в частности, стало считаться соглашением, подпадающим под положение пункта 3.3 статьи 20 Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции», которое запрещает соглашения об ограничении доступа на товарный рынок, соглашения, касающиеся ухода с товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов.

[2]  Решение хозяйственного суда Гомельской области от 5 октября 2007 г. (дело № 454-8/2007). 

[3] AKORN, INC. v. FRESENIUS | C.A. No. 2018-0300-JTL | 20181003062 |

[4] Такая схема возможно была спланирована, чтобы согласовать сделку с антимонопольным органом.