вторник, 23 апреля 2019 г.

Злоупотребление более сильной договорной позицией


У нас только запрет, если сильный субъект занимает доминирующее положение.
У нас есть «запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением» (статья 18, Закон Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»). Это касается, в том числе и  запрета на «навязывание продавцу или потребителю экономически или технологически не обоснованных условий договора, невыгодных для них или не относящихся к предмету договора, в том числе согласие на заключение договора только при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых продавец или потребитель не заинтересованы».
Но субъект, который имеет более сильную договорную позицию, не обязательно может занимать доминирующее положение на рынке.
Тем не менее, данная тема для нас интересна даже в рамках отношений между субъектом, имеющим доминирующее положение и другим более слабым в экономическом смысле субъектом. И практика показывает, что имеются обращения в наш антимонопольный орган за решением таких вопросов.

Иностранный закон.
Почему хочу обратиться к иностранной практике? Не хотелось бы об этом писать, но я не в восторге от нашей. Это не значит, что за границей априори лучше. Просто могут появиться интересные идеи для использования в нашей практике.
Итак, статья 37А  Bulgarian Protection of Competition Act.
“Any act or omission of an undertaking with a stronger bargaining position, which contravenes good-faith commercial practice and impairs or may impair the interests of the weaker contracting party and the interests of consumers, shall be prohibited. Bad-faith shall be those acts or omissions which have no objective economic justification, such as unjustified refusal to deliver or purchase goods and services, imposing unjustifiably burdensome or discriminatory terms or unjustified termination of commercial relations.
The existence of a stronger bargaining position shall be ascertained in view of the characteristics of the structure of the respective market and the specific legal relationship between the affected undertakings, while taking into account the degree of dependence between them, the nature of their activity and the difference in its scale, the probability of finding an alternative trade partner, including the existence of alternative sources of supply, distribution channels and/or clients.”[1]
«Любое действие либо бездействие хозяйствующего субъекта, имеющего более сильную договорную позицию, запрещается, если такое действие либо бездействие  противоречит добросовестной коммерческой практике, ущемляет или может нанести ущерб интересам более слабой договаривающейся стороне либо интересам потребителей. Недобросовестной коммерческой практикой являются такие действия либо бездействия, которые не имеют объективного экономического обоснования, как то отказ от поставки (покупки) товаров, оказания (приобретения) услуг, навязывание необоснованных обременений либо дискриминационных условий, либо необоснованное прекращение договорных отношений.
Наличие более сильной договорной позиции устанавливается с учетом характеристик структуры соответствующего рынка и специфики правоотношений между рассматриваемыми хозяйствующими субъектами, принимая во внимание степень зависимости между ними, характер их деятельности и разность масштаба их деятельности, возможность найти другого торгового партнера, включая существование альтернативных источников поставок, каналов сбыта и (или) клиентов».

То ест, в Болгарии наряду с понятием «abuse of monopolistic and dominant position» («злоупотребление монопольным и доминирующим положением»), как мы видим, существует понятие  «abuse of stronger bargaining position» («злоупотребление более сильной договорной позицией»).
И обращаем мы внимание на практику «abuse of stronger bargaining position» потому, что некоторые идеи могут нам пригодиться для применения на территории Беларуси в практике, связанной со злоупотреблением доминирующим положением в рамках договорных отношений.  

Иностранная практика[2].
В Комиссию по защите конкуренции (Bulgarian Commission on Protection of Competition) обратился поставщик дешевой алкогольной продукции с жалобой на компанию Kaufland, владеющей сетью гипермаркетов в разных странах.
Компания хотела все больше и больше бонусов, которые соответственно существенно снижали цену поставки, а затем вообще, как считает поставщик, необоснованно расторгла договор.
Во-первых, Комиссия посчитала, что Компания имеет более сильную договорную позицию. Обоснование: а) «[Kaufland] being part of an international economic group with many outlets and serious investment opportunities» (Kaufland является частью международной экономической группы, которая имеет множество торговых предприятий и серьезные инвестиционные возможности); б)   «…a large portion of the suppliers turnover was formed by supplies to Kaufland and …. the relocation to another trade partner would entail additional costs for the supplier» (значительная часть оборота Поставщика была результатом поставок в адрес Kaufland и переход к другому торговому партнеру может потребовать дополнительных затрат для Поставщика).
Конечно же, здесь я увлекся. Привел целый абзац информации, которая собственно не подойдет для нашей практики. Ведь действуя согласно нашему закону, антимонопольный орган не будет выяснять про «более сильную договорную позицию», а будет выяснять, занимает ли субъект доминирующее  положение, и, соответственно, будет  уделять внимание другим признакам. Поэтому будем считать предыдущий абзац просто некоторым отвлечением для развития кругозора.
Но далее следует информация, которая может пригодиться и в нашей практике.
Комиссия установила, что  «Kaufland had unilaterally imposed on the supplier reduction of the supply prices by charging bonuses/discounts with no economic justification and through unclear mechanism to determine the amount thereof» (Kaufland в одностороннем порядке наложил на Поставщика обязанность по снижению цен, посредством требования бонусов, дисконтов без экономического обоснования и непонятным механизмом расчета последних).
Здесь также важно отметить, что Комиссия «concluded that the reduction of supply prices not accompanied by a respective decrease in the prices to consumers harmed consumer interests» (пришла к выводу, что снижение цен поставки не повлекло за собой соответствующее снижение цен для потребителей,  ущемляя интересы последних).
Комиссия также сделала вывод, что «the termination of the commercial relations between the parties was found to be part of an overall bad-faith model of conduct by Kaufland» (упомянутое прекращение коммерческих отношений между сторонами является частью недобросовестного ведения дел Kaufland).
Кроме того, Комиссия, каким-то образом, разузнала, что Kaufland не выставляла на полки все наименования товара Поставщика, «which limited the available product variety» (что ограничивало доступность товарного разнообразия). Что соответственно, опять же, ущемляло интересы потребителей.
Учитывая изложенное, Комиссия пришла к заключению, что Kaufland злоупотребляла своей сильной договорной позицией, и наложила на Kaufland штраф в размере эквивалентном примерно 80 000 евро.
Указанное решение было обжаловано в Верховном Административном Суде (далее – Суд).
Суд указал на то, что конечно теоретически это верно, что  «switching to a different channel of distribution is a process entailing lots of additional costs and time» (что переход к другому дистрибьютору это процесс, связанный с потерей средств и времени). Однако «such finding must have been made in concreto for the applicant» (такой вывод, нужно было сделать конкретно для ситуации заявителя [Поставщика]).
Суд отметил, что «the CPC however had not examined what risky long-term investments the supplier must make in order to switch to another retailer, how the production must be restructured and what impact this would have on the production costs of the applicant supplier» (Комиссия, однако, не исследовала какие рисковые долгосрочные инвестиции должен был сделать Поставщик, чтобы перейти к другому  ритейлеру, как должен был быть реструктурирован технологический процесс работы [Поставщика], и какое влияние это могло оказать на расходы Поставщика, связанные с его технологическим процессом). 
Также по вопросу перехода к другому дистрибьютору, Суд отметил, что «the analysis of the market should have also covered other retail chains apart from Kaufland (анализ рынка должен был включать другие сети ритейлеров кроме Kaufland).
Что касается вопроса надлежащей торговой практики, то Суд указал, что «the Commission had not investigated the good-faith commercial practice on the market, whereas it must have established what the customary commercial practice of other retail chains was in order to reach the conclusion that Kauflands conduct indeed contravened good-faith commercial practice on the relevant market» (Комиссия не исследовала какая существует надлежащая торговая практике на указном рынке, и соответственно не ответила на вопрос: можно ли говорить, что  поведение Kaufland противоречит торговой практике по сравнению с той, какую ведут другие участники рынка).
Таким образом, Суд отменил решение Комиссии, направил дело в Комиссию на новое рассмотрение с инструкцией «to conduct an economic analysis of the market of low-price alcoholic drinks sold in retail chains by inquiring into the commercial policies of the retail chains, in order to properly examine the probability of finding an alternative trade partner by the supplier and to establish what exactly the good-faith commercial practice on the market is» (провести экономический анализ рынка дешевой алкогольной продукции, посредством определения какая существует политика  у розничных торговых сетей, в целях установления  возможности для Поставщика найти другого  торгового партнера, и в целях определения, что является надлежащей коммерческой практикой на данном рынке). 

Практика в Беларуси.
Здесь конечно стоит привести известное дело[3] с ОАО «Водоканал», хотя оно и не отражает текущую тенденцию. Но данное дело позволяет сделать некоторый полезный анализ правоприменительной, в том числе судебной практики. 
В Экономический суд Гродненской области обратилось МАРТ (в лице Главного управления Министерства антимонопольного регулирования и торговли по Гродненской области) в целях привлечения к административной ответственности (на основании подпункту 1.2 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.02.2012 № 114 «О некоторых мерах по усилению государственного антимонопольного регулирования и контроля»)  ОАО «Водоканал» за злоупотребление доминирующим положением.
Фактические обстоятельства, установленные МАРТ.
1.      ОАО «Водоканал» субъект естественных монополий, занимающий доминирующее положение по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения.
2.      Аргументируя вступлением в силу новых  Правил пользования централизованными системами водоснабжения, водоотведения (канализации) в населенных пунктах, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30.09.2016 № 788 (далее – Правила № 788), ОАО «Водоканал» в декабре 2016 г. – январе 2017 г. направил для подписания всем абонентам договоры на водоснабжение и водоотведение в новой редакции. Однако рядом субъектов хозяйствования данный договор так и не был подписан, в связи с недостижением договоренности по урегулированию разногласий. Было установлено, что предложенная для подписания новая редакция договора имеет ряд существенных изменений, которые в значительной мере ухудшают положение абонентов, навязывают потребителю экономически или технологически не обоснованные условия договора[4], невыгодные для него. Различия в договоре для абонентов указывают на неравный подход к потребителям при равных условиях.
3.      Сумма выручки от реализации услуг по водоснабжению и водоотведению (без учета бюджетных субсидий), полученных ОАО «Водоканал» за 2016 год, составила 5745,6 тыс. руб.

           Выводы МАРТ после сопоставления указанных фактов с положениями законодательства.
ОАО «Водоканал» совершены действия, являющиеся в соответствии с абзацами восьмым и одиннадцатым статьи 12[5] Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон) злоупотреблением доминирующим положением, а именно, применение к потребителям неравного подхода при равных условиях и навязывание потребителю экономически или технологически не обоснованных условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.
Таким образом, лицу, в отношении которого ведется административный процесс, вменяется совершение правонарушения, предусмотренного подпунктом 1.2 пункта 1 Указа № 114.


Позиция ОАО «Водоканал»,  отрицающего наличие правонарушения (события правонарушения, и вины). Позиция в отношении спорных фактических обстоятельств:
– введение предоплаты по договорам обусловлено реализацией проекта «Беларусь: экологический инфраструктурный проект – первый этап», куда входит строительство биогазового комплекса на очистных сооружениях г. С., а также необходимостью надлежащего исполнения принятых на себя обязательств ОАО «Водоканал» перед энергоснабжающими организациями, которые являются основными поставщиками своих услуг обществу;
– необходимость включения в текст договора пункта 4.4, согласно которому абонент обязан уплатить ОАО «Водоканал» штраф в размере 100 (ста) базовых величин, обусловлена нарушением отдельными предприятиями г. С. требований эксплуатации водохозяйственных сооружений и устройств. В качестве экономического обоснования для включения указанного штрафа в текст договора было указанно на дополнительные затраты по электроэнергии, связанные с очисткой сточных вод, а также затраты, связанные с выходом из строя электрооборудования, насосов и т.д.;
– установление штрафных санкций в размере 300 базовых величин, в случае не обеспечения беспрепятственного доступа к контрольным точкам отбора в течение 10 (десяти) минут с момента прибытия экономически и технологически обоснованно, поскольку необходимость обеспечения беспрепятственного доступа обусловлена требованием решения Слонимского районного исполнительного комитета от 26.09.2012 № 669, согласно пункту 1.9 которого абонент обеспечивает беспрепятственный доступ представителей балансодержателя канализационных сетей общего пользования к контрольным точкам отбора проб производственных сточных вод в любое время суток;
– необходимость включения в текст договора на оказание услуг водоснабжения и водоотведения условий оплаты по предоплате (при отсутствии предоплаты оплата производится за фактически оказанные услуги), а также штрафных санкций за спуск в канализационную сеть твердых предметов (костей, тряпок, битой посуды и т.д.) и увеличение штрафных санкций с 10 до 300 базовых величин за необеспечение беспрепятственного доступа представителей ОАО «Водоканал» к контрольным точкам отбора проб в любое время суток обусловлена пунктом 14 Правил № 788.

Позиция Суда в отношении спорных фактических обстоятельств:
1.      ОАО «Водоканал» в судебном заседании не представил доказательств экономических либо технологических оснований, указывающих на взаимосвязь между введением предоплаты для абонентов по договорам и реализацией проекта «Беларусь: экологический инфраструктурный проект – первый этап».
2.      Довод ОАО «Водоканал» о необходимости введения предоплаты абонентам по договорам для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств ОАО «Водоканал» перед энергоснабжающими организациями не подтверждается материалами дела, поскольку, как указывалось выше, направление для подписания всем абонентам договоров на водоснабжение и водоотведение в новой редакции аргументировалось вступлением в силу новых Правил пользования централизованными системами водоснабжения, водоотведения (канализации) в населенных пунктах[6].
3.      Согласно пункту 4.4 договора следует, что «в случае нарушения абонентом обязательств, предусмотренных пунктом 2.3.8 настоящего договора (п. 2.3.8. Не допускать спуска твердых предметов: костей, тряпок, битой посуды, очисток от овощей, бутылок) абонент обязан уплатить ОАО «Водоканал» штраф в размере 100 (ста) базовых величин не позднее 3 дней со дня предъявления счета...». Согласно пункту 69 Правил № 788 лица, виновные в повреждении водохозяйственных сооружений и устройств организации ВКХ, абонентов (субабонентов), потребителей и иных нарушениях, несут ответственность в соответствии с законодательством и обязаны возместить причиненный этими действиями ущерб. В соответствии с договором основанием для бесспорной уплаты штрафа в размере 100 базовых величин является констатация факта ОАО «Водоканал» о произошедшем сбросе, а не причинение конкретного вреда сетям, что не основывается на нормах права, является экономически и технологически не обоснованным. Ввиду изложенного довод ОАО «Водоканал» о необходимости включения в текст договора пункта 4.4, согласно которому абонент обязан уплатить ОАО «Водоканал» штраф в размере 100 (ста) базовых величин ввиду нарушения отдельными предприятиями г. С. требований эксплуатации водохозяйственных сооружений и устройств, является несостоятельным.[7]
4.      В соответствии с подпунктом 4.15.1 договора абонент в бесспорном порядке уплачивает штраф в размере трехсот базовых величин, в случае необеспечения беспрепятственного доступа к контрольным точкам отбора в течение 10 (десяти) минут с момента прибытия представителей ОАО «Водоканал». Вместе с тем подпунктом 65.6 пункта 65 Правил № 788 устанавливается обязанность абонента «обеспечивать беспрепятственный доступ представителей организации ВКХ к водохозяйственным сооружениям и устройствам...» без ссылки на временной интервал. Взыскание указанных в договоре штрафных санкций правилами также не предусмотрено. Подпункт 53.6 пункта 53 Правил № 788 устанавливает ответственность в виде расчета потребленной воды (сброшенных стоков) по пропускной способности подключения к системе водоотведения (канализации) в случае отказа абонента в доступе представителей организации ВКХ (при предъявлении ими служебного удостоверения) к водохозяйственным сооружениям и устройствам, в том числе к узлам учета, а также к контрольным колодцам для отбора проб сточных вод. Таким образом, установление штрафных санкций в размере трехсот базовых величин в случае необеспечения беспрепятственного доступа к контрольным точкам отбора в течение 10 (десяти) минут с момента прибытия представителей ОАО «Водоканал» ни экономически, ни технологически не обосновано. Довод заявителя о том, что установление штрафных санкций в размере 300 базовых величин в случае необеспечения беспрепятственного доступа к контрольным точкам отбора в течение 10 (десяти) минут с момента прибытия обусловлено требованием пункта 1.9 решения Слонимского районного исполнительного комитета от 26.09.2012 № 669, не может быть принят во внимание, поскольку данным пунктом решения указано лишь на обязанность абонента обеспечить беспрепятственный доступ представителей балансодержателя канализационных сетей общего пользования к контрольным точкам отбора проб производственных сточных вод в любое время суток без конкретизации времени и установления штрафных санкций.[8]


Вместо выводов.
Меня, конечно, большего всего здесь заинтересовал вопрос: имеют ли право стороны в договоре предусмотреть  ответственность (не способ обеспечения исполнения обязательства, а именно ответственность), установление которой не предусмотрено законодательством.
Кроме того, стал более интересен вопрос как разрешаются дела по злоупотреблению лицом сильной договорной позиции в других странах.  Так что, в ближайшее месяцы, видимо что-нибудь на эту тему напишу.




[1] Текст данного закона на английском в последней редакции см. на сайте Bulgarian Commission on Protection of Competition по адресу http://www.cpc.bg/General/Legislation.aspx
[2] Пример из практики приведен из публикации «Abuse of Stronger Bargaining Position in Bulgaria – Initial Trends in Judicial Review». Plamen Yotov (Kambourov & Partners). April 9, 2019.  Адрес опубликования: http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2019/04/09/abuse-of-stronger-bargaining-position-in-bulgaria-initial-trends-in-judicial-review/
[3]См.  ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКОГО СУДА ГРОДНЕНСКОЙ ОБЛАСТИ от 26 апреля 2018 г. (дело № 11-2Ап/2018).

[4] В тексте судебного постановления, существующего в открытом доступе (в правовой информационной базе) не указано: а) как МАРТ определило, что указанные условия предлагаемого проекта договора нельзя экономически или технологически обосновать; б) какие вопросы рассматривались, чтобы сделать данные выводы и в) специалисты каких областей специальных знаний данные вопросы рассматривали.
[5] В новой редакции Закона аналогичная статья, претерпевшая некоторые изменения 18-я.
[6] То есть, обоснование Судом даже не принято к рассмотрению потому, что это обоснование ОАО «Водоканал» не представил своим клиентам на стадии  направления проекта нового договора? Но ведь то, что ОАО «Водоканал»  представило Суду, тоже является обоснованием. Или Суд считает, что правонарушение является законченным, если лицо направило проект договора без обоснования, либо обосновало не все пункты проекта?  Логично, что в данном случае не важно, обосновывало ли  лицо или нет условия договора, а главное здесь вопрос -  можно ли эти условия обосновать вообще. Во всяком случае, когда МАРТ расследует подобные дела, оно не ставит цель получить информацию, о том давало ли лицо обоснование своему контрагенту. Для МАРТ просто важно можно ли обосновать или нет. И это логично. Поэтому если даже обоснование дано на стадии судебного разбирательства, то оно должно быть, по крайней мере, рассмотрено.  Или я не прав?
[7]  Здесь, как мы видим, Суд делает три вывода о рассматриваемом  положении договора: это положение:  а)  не основывается на нормах права, б) является экономически необоснованным;  в) является технологически необоснованным.  Суд делает эти три вывода, опираясь на то, что в Правилах № 788 ответственность наступает за повреждение, а не за действия, которые могут привести к повреждению.  Очень, кстати, интересная идея, если учесть, что в последнее время появилось мода включать в гражданско-правовые договоры большое количество штрафов. Причем, штрафов за нарушение договорных обязательств, которые (нарушения) сами по себе не влекут ответственность на основании законодательства. Например, штраф если продавец в срок 7 дней не вывозит товар со склада покупателя, который (товар) покупатель решил вернуть продавцу в связи с тем, что этот товар этот не пользовался спросом. Есть ли положение законодательства, которое налагает ответственность на продавца за подобное нарушение, если не будет доказан факт убытков? Вы скажите: «причем тут ответственность, если штраф как неустойка в соответствии с законодательством не является ответственностью, а является способом обеспечения исполнения обязательства» (пункт 1 статья 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). Но дело в том, что  кредитор не вправе требовать уплаты неустойки в случаях, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2, статья 311 ГК). А что такое ответственность за неисполнение обязательства согласно ГК? Это возмещение убытков (статья 364), возмещение суммы процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 366), и, собственно, все для рассматриваемых примеров. И не сказано, что стороны в договоре имеют право предусмотреть какой-нибудь свой вид ответственности (как это установлено в  отношении способов обеспечения обязательства (пункт 1 статья 310 ГК)). Стороны имеют право изменить размер процентов по 366 ГК и могут предусмотреть, что убытки будут взыскиваться не в полной мере (статья 14 ГК).  Но, в тоже время, в ГК и не сказано, что сторонам в договоре запрещается устанавливать вид ответственности, не предусмотренный ГК. Кроме того, участники гражданских правоотношений свободны в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 2 ГК). Поэтому, видится логичным, что для ответа на вопрос о правомерности установления в договоре вида ответственности, не предусмотренного законодательством нужно предварительно ответить на вопрос, а позволяет это делать ГК или нет. Данный вопрос требует дополнительного анализа, который мы сейчас проводить не будем. Кроме того, здесь еще есть очень важный вопрос: почему Суд говорит о том, что соответствующее положение предлагаемого проекта договора не основывается на нормах права, констатируя факт злоупотребления доминирующим положением? Ведь статья 12 действовавшего в то время Закона, да и статья  18 действующего Закона ничего такого не предусматривает.  Когда речь идет о том, что сделка не соответствует законодательству,  мы говорим, что такая сделка является ничтожной (статья 169 ГК), и суд имеет право установить факт ничтожности части сделки, как подошло бы для разбираемого случая, даже если об этом нет заявления стороны, участвующей в деле. Вы скажите, что речь же в деле идет только о проекте договора, скажите, как же можно установить, что определенное положение договора ничтожно, если он еще не  заключен. Но разве просто оферта (предложение заключить договор)  не будет сделкой? Учитывая определения, данные в статьях 154, 155 ГК оферта это односторонняя сделка. И если Суд видит, что эта сделка в определенной части не соответствует законодательству, то имеет право установить в данной части факт ее ничтожности. Но как мы видим, Суд в рассматриваемой ситуации, таким правом не воспользовался, на что имел тоже полное право.  Что касается экономического и технологического обоснования, то  в тексте судебного постановления нет анализа, в том числе, с использованием специальных экономических либо технических знаний, который бы обосновывал приведенный выше вывод Суда.
[8] Здесь можно сказать то же самое, что и в ссылке «7», кроме того, что Суд здесь даже не упоминает про какие-либо технические или экономические мотивы сделанного вывода.